近期重要實務見解速覽-供後具結
◎伊谷
壹、判決摘要
※最高法院105年台上字第141號判決
證人，除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項但書所列不得令其具結情形之一者外，應命具結。又具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。刑事訴訟法第一百八十六條第一項、第一百八十八條定有明文。此供後具結之所謂「應否具結有疑義者」，係指證人於訊問前，有無同法第一百八十六條第一項但書所列不得令具結之情形不明，因而未能使其供前具結者而言。
英美法採澈底的處分主義與爭主義，因認證人並不以係訴訟當事人以外之第三人為必要，如被告經宣誓為證人，則居於證人之地位，自負有具結(宣誓)及為真實證言之義務，惟我國刑事訴訟法並不認為被告具有為證人之地位，且為保障其主體性及防禦權之行使，設有默秘權之規定，因此當被告放棄默秘權而為任意供述時，自亦無所謂應具結並負真實陳述之義務可言。
至於具有共犯關係之共同被告(下稱共犯被告)在本質上雖兼具被告與證人雙重身分，但偵查中檢察官如係以被告身分訊問共犯被告，當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，此際檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其該部分之陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。設若檢察官係於訊問共犯被告(訊問前告知刑事訴訟法第九十五條相關權利)之後，逕命該共犯被告「供後具結」，究與以證人身分應具結及證人應否具結有疑義之規定不符，並不生具結之效力；又如檢察官雖將該共犯被告改列為證人訊問，但僅包裹式地泛問以諸如「方才所述是否均實在？」之語，即令證人具結答稱：「實在」，鑒於此種概括式訊問之筆錄，並無任何意義可言，亦殊難遽認其先前以被告身分所為之陳述已轉化為證人筆錄之供述內容。從而，以上二種以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，均不該當於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項得為證據之要件，惟依本院一致之見解，仍應類推適用同法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三等規定，於其具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力。
本件關於原判決事實欄貳之四犯行部分，檢察官於偵查中對於英國籍共犯被告Joseph Sundeffu Brown (成年人，下稱布朗)係以被告身分訊問後，命其具結並僅訊以「方才所述是否均實在？」等語，是其所為不利於上訴人部分之陳述，固不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，惟原判決就此已說明布朗經檢察官提起公訴後，已於一０三年九月二十三日死亡，其於警詢及偵查中經通譯、律師在場陪同，羈押期間並經英國貿易文化辦事處多次派員探視，審核其作成陳述之外部情狀，並無受脅迫或其他不正取供等顯不可信情況，且布朗陳述攸關上訴人前往其住宿之飯店取貨、交付金錢等犯罪構成要件事實認定，屬於證明犯罪事實存否所必要，因而依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款認具有證據能力。經核原判決係以布朗在偵查中之陳述出於任意性(供述證據之第一要件)，並符合傳聞例外之可信性(外部情狀)及布朗已死亡而有使用證據之必要性要件而肯認其證據能力。原判決關於此部分之說明，雖不無層次欠分明之微疵，究仍與傳聞例外之要件並不違背，而與判決本旨不生影響。
貳、裁判評析
本則判決的重點主要有二，其一為「供後具結」究竟應符合何種前提條件，始得為之？其二，若認該次檢察官訊問筆錄並未符合「供後具結」之要件，意即未經合法具結，此際，該次訊問筆錄之證據能力究為如何？
(一)首先，檢察官訊問證人前，依照刑事訴訟法(下稱本法)第186條第1項的規定，必須命證人具結，這個具結的意義在於使證人擔保其所為之證言為真，若有匿飾增減，則證人應負刑法第168偽證罪的刑事責任。而具結的時間點，按照本法第188條規定「具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。」也就是原則上證人都必須在供前具結，例外在「應否具結有疑義者」，立法者特別肯認可以「供後具結」，但重點來了，什麼叫做「應否具結有疑義者」？在本則最高法院105年台上字第141號判決裡的說明是：「證人，除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項但書所列不得令其具結情形之一者外，應命具結。又具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。刑事訴訟法第一百八十六條第一項、第一百八十八條定有明文。此供後具結之所謂「應否具結有疑義者」，係指證人於訊問前，有無同法第一百八十六條第一項但書所列不得令具結之情形不明，因而未能使其供前具結者而言。」也就是最高法院認為，必須是證人在訊問前，是否有本法第186條第1項但書的情形還不確定的時候，此時就例外允許可以為｢供後具結」，此時即代表該證人證言已經合法具結，而證人於偵查中檢察官訊問時所為之證言，雖屬本法第159條第1項所規定之「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，為傳聞證據，但若無顯不可信之情形，且已經合法具結如上述，此際該證人陳述即可依本法第159條之1第2項傳聞例外而取得證據能力。
(二)上面這些說明算是最最最簡單的，你會，獨眼龍也會，大家都會，難是難在如果是共同被告的陳述呢？舉個例子：甲、乙共同犯販賣毒品，案經檢察官合併偵辦中，偵查中，檢察官以被告身分傳喚甲到庭接受訊問，在訊問過程中，甲的回答多為「我和乙一起販賣」、「我負責的工作是…；乙負責的工作是…。」等內容，也就是甲的回答裡除了有不利他自己的自白外，也含有不利乙的「共犯不利他人陳述」，然後等甲這些陳述完畢後(下稱筆錄上半部)，檢察官即把甲轉換為證人，告知拒絕證言權、具結效力、偽證罪處罰後，命證人具結，然後概括式的泛問「方才所述是否均實在？」後，甲答稱「實在」(下稱筆錄下半部)。筆錄上半部是檢察官欲用以證明「甲」自己犯罪，筆錄下半部則是檢察官欲用以證明共犯「乙」的犯罪，而筆錄下半部其實就只是筆錄上半部的轉化，甲講完全部的事實後，因為對乙來講，甲是被告以外之人，甲應該是證人，證人講的對被告不利的話要經過具結，檢察官當然知道，所以就讓甲在陳述完後，做一個供後具結的動作，避免乙跟乙的辯護人來吵說甲的陳述未經合法具結。那這樣算有合法具結嗎？最高法院說沒有。因為如上述，供後具結必須是在「證人於訊問前，有無同法第一百八十六條第一項但書所列不得令具結之情形不明，因而未能使其供前具結者而言。」如果檢察官真的要用甲的陳述作為證明乙犯罪的證據，就必須將甲轉換為證人後，命具結，然後一個一個問題再問一次，因為這種模式之下，就會變成供前具結，所以當然經過合法具結，可以依本法第159條之1第2項取得證據能力。
(三)另外，要特別說明的是，最高法院認為本件的供後具結不合法，未經合法具結，但最後仍借道102年第13次刑庭決議的看法，以類推適用本法第159條之2、之3的方式，使其有證據能力。不過我個人覺得是否當然可以類推適用本法第159條之2、之3還有點問題，因為如果檢察官傳喚共犯被告接受訊問的目的就是要取得對另一共犯被告的不利證述時，或者檢察官在訊問過程中已明顯轉為要調查另一共犯被告的犯罪事實時，這兩個情形按照103年台上字第1256號判決的看法，就當然必須命其具結並以證人身分訊問，若否，則代表檢察官蓄意規避本法第186條的命具結義務，按本法第158條之3之規定，直接就讓他無證據能力了，不能再有類推適用本法第159條之2、之3的餘地。當然啦，如果檢察官非蓄意規避，即有類推適用本法第159條之2、之3的路可走了。 |
